Informujemy, że we wrześniowym Biuletynie wydawanym przez Urząd Ochrony Danych Osobowych (dalej: „UODO”) znalazły się dwa artykuły z stanowiskiem UODO w zakresie przepisów tzw. „ustawy Kamilka” tzn. ustawy z 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich.
Dotyczą one następujących kwestii:
- Krąg podmiotów, które mogą dokonywać weryfikacji pod względem karalności na tle seksualnym
UODO odnosi się do tej kwestii na przykładzie firmy świadczącej usługi utrzymania czystości na terenie szpitala. Urząd wskazuje, że nie ma podstaw, aby taka firma od zatrudnianych w niej osób żądała informacji o niekaralności za przestępstwa na tle seksualnym. Także szpital nie może żądać przedstawienia takich danych od tych osób. Urząd wskazuje, iż:
„Ustawa Kamilka” w art. 12 wymienia podmioty, którym przysługuje prawo do uzyskania informacji o osobie ujętej w Rejestrze Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym, której dane zostały zgromadzone w Rejestrze z dostępem ograniczonym. Zgodnie z tym przepisem, prawo to przysługuje m.in. pracodawcy przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich,
lub z opieką nad nimi, w zakresie uzyskania informacji, czy dane tej osoby są zgromadzone w tym Rejestrze. Zatem skoro przepis wyraźnie określa, w jakich sytuacjach pracodawca może pozyskać informacje z ww. Rejestru, wymieniając, że chodzi o zatrudnienie związane z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi, to zdaniem UODO uprawnienia tego nie można odnieść do pracowników zatrudnionych w innym charakterze. Tym samym Urząd stoi na stanowisku że pracodawca, którego firma świadczy usługi utrzymania czystości na terenie szpitala, nie ma podstaw, aby pozyskiwać dane z ww. Rejestru.
O ile szpital jest zobowiązany do wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, zgodnie z art. 22b ww. ustawy, i w tym celu ma prawo pozyskać informacje z ww. Rejestru, to może to zrobić tylko wobec swoich pracowników przed nawiązaniem z nimi stosunku pracy związanej z tymi czynnościami, o których mowa powyżej.
Powyższe stanowisko UODO należy w naszej ocenie odnosić do analogicznych stanów faktycznych, w których osoby zatrudniane czy przebywające w miejscach, gdzie znajdują się małoletni, ale nie wykonujące czynności związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi – zdaniem UODO, takie osoby nie powinny i nie mogą podlegać weryfikacji pod kątem karalności na tle seksualnym.
Niemniej jednak, wspomnieć należy, że wśród prawników dotychczas dosyć zgodnie wskazywano na to, że zakres podmiotów objętych ww. obowiązkiem należy traktować jak najszerzej, z uwagi na intencje przyświecające ustawodawcy przy tworzeniu tych przepisów oraz kontekst (stany faktyczne nagłaśniane w mediach), w jakim one powstawały. Ponadto, z literalnego brzmienia przepisu wynika, że weryfikacji należy dokonać „Przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy lub przed dopuszczeniem osoby do innej działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi (…)”, w którym ustawodawca posłużył się zwrotem działalności „związanej z”, a nie np. „polegającej na” – zwrot „związanej z” zdaje się mieć szerszy zakres niż tylko osoby zajmujące się np. edukacją dzieci, ale również np. osoby zajmujące się kwestiami administracyjnymi czy logistycznymi, związanymi z taką działalnością – poprzez to, że są z nią właśnie „związane”, a niekoniecznie „polegają na” np. edukacji dzieci.
Przykładem poglądów przeciwnych do tych zaprezentowanych przez UODO są chociażby poglądy prof. dr hab. Jacka Gołaczyńskiego, sformułowane w formie odpowiedzi na pytania (po jednym z prowadzonych przez niego szkoleń):
„Czy osoby zatrudnione w administracji i obsłudze (kadrowa, księgowa, sprzątaczka) w placówce opiekuńczo-wychowawczej, których zakres obowiązków nie obejmuje pracy z dzieckiem, powinny dostarczyć zaświadczenie z KRK?
Odpowiedź: Tak, osoby zatrudnione w administracji i obsłudze powinny dostarczyć zaświadczenie, ponieważ również w ich przypadku może nastąpić kontakt z dziećmi.”
„Jak szeroko interpretować art. 12 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym.? Czy osoba na stanowisku administracyjnym (obsługa recepcji) w ośrodku, w którym świadczy się opiekę nad dziećmi, również musi być sprawdzona w rejestrze?
Odpowiedź: Tak, każda osoba zatrudniona w placówce, w której świadczy się opiekę nad dziećmi, musi być sprawdzona w rejestrze.”
„Czy sprzątaczka, jako osoba odbywająca staż z urzędu pracy na stanowisku sprzątaczka, albo robotnik w ośrodkach typu MOSiR również musi dostarczyć zaświadczenie o niekaralności?
Odpowiedź: Tak, każdy pracownik, który jest zatrudniony w placówce, która zajmuje się dziećmi, musi dostarczyć zaświadczenie o niekaralności.”
„Czy gmina (CUW), jako organizator działalności oświatowej, w związku z organizacją dowożenia dzieci do szkół oraz sprawowaniem opieki nad dziećmi w czasie tego dowozu powinna opracować i wdrożyć standardy ochrony małoletnich?
Odpowiedź: „Tak, jest to także działalność powiązana ze sprawowaniem opieki nad dziećmi.”
„Czy w przypadku organizowania wypoczynku dla dzieci organizator musi też pobierać
zaświadczenia od np. kierowcy autobusu? Czy on sam jako jednoosobowa działalność gospodarcza powinien nam dać oświadczenie, że jest weryfikowany przez swojego pracodawcę (siebie samego)?
Odpowiedź: Tak, nawet kierowca ma obowiązek przedstawić pracodawcy lub organizatorowi zaświadczenie z rejestrów.”
– są to więc odpowiedzi wprost sprzeczne ze stanowiskiem przedstawionym w biuletynie przez UODO.
W związku z taką rozbieżnością, należy zważyć ryzyka przychylenia się do jednego z ww. stanowisk – przy założeniu, że następnie okaże się ono nieprawidłowe:
1) przychylenie się do stanowiska wynikającego z odpowiedzi na ww. pytania, gdyby okazało się ono nieprawidłowe (i rację miałby UODO) powoduje ryzyko nałożenia kary finansowej, której maksymalna wysokość wynosić może do 20 mln euro lub 4% całkowitego rocznego obrotu firmy z poprzedniego roku (w zależności od tego, która kwota będzie wyższa);
2) przychylenie się do stanowiska UODO (gdyby okazało się ono nieprawidłowe i jednak np. sprzątaczkę również należałoby weryfikować) powoduje ryzyka odpowiedzialności karnej wskazane w „ustawie Kamilka” – zgodnie z tą ustawą, kto dopuszcza do pracy lub do innej działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi, osobę bez uzyskania informacji, o których mowa w art. 21 ust. 2, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny nie niższej niż 1000 zł. Zaś, kto przed nawiązaniem stosunku pracy lub dopuszczeniem do działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi, nie wypełnia obowiązku przedłożenia informacji lub oświadczenia, o których mowa w art. 21 ust. 3-7, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny nie niższej niż 1000 zł.
W naszej ocenie – ponieważ stanowisko UODO ma charakter oficjalnego stanowiska organu państwowego stosowanie się do niego może skutkować brakiem możliwości przypisania winy umyślnej w zakresie popełnienia przestępstwa z art. 21 „ustawy Kamilka” – mniejszym ryzykiem opatrzone jest stosowanie się do tego stanowiska i nie zbieranie danych, których zgodnie z nim zbierać nie możemy.
- Konieczność samodzielnego wypełnienia przez podmiot ustawowo zobowiązany do sprawdzenia niekaralności osób na tle seksualnym swoich obowiązków w tym zakresie.
UODO swoje rozważania snuje na kanwie stanu faktycznego, w którym uczelnia medyczna jest organizatorem procesu kształcenia, w tym praktyk oraz zajęć klinicznych, które odbywają się w podmiotach leczniczych, na podstawie zawartych z tymi podmiotami umów. W związku z tym, że organizowana działalność spełnia przesłanki z art. 21 ust. 1 wyżej powołanej ustawy, tj. wiąże się z edukacją, leczeniem, opieką nad małoletnimi pacjentami podmiotów leczniczych, Uczelnia dokonuje weryfikacji skierowanych na praktyki i zajęcia w podmiocie leczniczym studentów w zakresie ich karalności na tle seksualnym. Jeżeli okazałoby się, że student, który ma zostać skierowany na praktykę był karany, to uczelnia nie może dopuścić go do odbycia tejże praktyki.
Do UODO zgłosił się Inspektor Ochrony Danych Osobowych, z prośbą o rozstrzygnięcie kwestii spornej, którą jest zwracanie się przez podmioty lecznicze, w których studenci będą odbywali praktyki, o:
1) przedkładanie przez uczelnię podmiotowi leczniczemu przed rozpoczęciem praktyki aktualnej
informacji, czy dane studenta są zamieszczone w Rejestrze z dostępem ograniczonym lub w Rejestrze osób, w stosunku do których Państwowa Komisja do spraw przeciwdziałania wykorzystaniu seksualnemu małoletnich poniżej lat 15 wydała postanowienie o wpisie w Rejestrze,
2) składanie przez uczelnię oświadczeń, że studenci posiadają aktualne zaświadczenie z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art. 189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego,
3) umowne zagwarantowanie podmiotowi leczniczemu uprawnienia do weryfikacji danych zgromadzonych przez uczelnię w wykonaniu obowiązków z art. 21 ww. ustawy poprzez udostępnienie tych danych w formie kopii lub wglądu w oryginały dokumentów.
UODO, odpowiadając na wątpliwości IOD, wskazał, że przepisy ustawy o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich określają, jakie podmioty
są zobowiązane do pozyskiwania danych osób podlegających sprawdzeniu, o którym mowa w art. 21 tej ustawy. Zgodnie z ustępem 1 powołanego przepisu przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy lub przed dopuszczeniem osoby do innej działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi, na pracodawcy lub innym organizatorze takiej działalności oraz na osobie, z którą ma być nawiązany stosunek pracy lub która ma być dopuszczona do takiej działalności, ciążą obowiązki określone w ust. 2-8, w tym obowiązek pozyskania informacji z Rejestru Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym, z Krajowego Rejestru Karnego lub rejestru karnego innego państwa.
Zdaniem UODO, z powyższych przepisów wynika, że każdy z wymienionych wyżej podmiotów zobowiązany jest do odrębnego pozyskania wskazanych informacji w opisany w ustawie sposób. Ustawodawca nie przewidział współdziałania między nimi – ani wymiany, ani udostępniania informacji pozyskanych przez nie na podstawie powołanej ustawy.
Urząd wskazuje, że jeżeli prawodawca określił katalog działań służących osiągnięciu wskazanego celu, to podmiot go realizujący powinien podejmować jedynie te z nich, które są wskazane w przepisach prawa. Uregulowania te stanowią podstawę prawną legalizującą przetwarzanie danych osobowych przez wskazane w nich podmioty. Natomiast wszelkie porozumienia zawierane pomiędzy takimi podmiotami nie mogą zastępować norm prawnych ani tworzyć niewynikających z nich nowych kompetencji. Zdaniem UODO w przedstawionym powyżej stanie faktycznym przede wszystkim należałoby ustalić, który z podmiotów, czy może oba, zobowiązane są do dokonania sprawdzenia osób, o którym mowa w art. 21 ustawy o ochronie małoletnich. Następnie każdy podmiot zobowiązany powinien samodzielnie wykonać ciążące na nim obowiązki.
*
Jednocześnie wskazujemy, że w Biuletynie znalazła się również informacja o tym, że Prezes UODO skierował korespondencję do Ministerstwa Sprawiedliwości, w której wskazał, że przepisy ustawy o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich wymagają doprecyzowania. Prezes UODO zdecydował się na to z uwagi na to, że do Urzędu wpływają pytania i prośby o interpretację nowych przepisów, co świadczy tym, że przyjęte regulacje są nieprecyzyjne. Działania UODO przyniosły efekt, ponieważ – jak czytamy w doniesieniach medialnych – już pod koniec sierpnia Ministerstwo Sprawiedliwości zapowiedziało, że „ustawa Kamilka” zostanie doprecyzowana. W ubiegłym tygodniu resort zorganizował w tej sprawie robocze spotkanie „okrągłego stołu”, w którym udział wzięli m.in. przedstawiciele poszczególnych ministerstw oraz rzeczników praw dziecka i praw obywatelskich. O wynikach tych działań będziemy oczywiście Państwa informować.
W razie potrzeby, pozostajemy do dyspozycji.